办理保全送达文书公证的指导意见（征求意见稿）

办理保全送达文书公证的指导意见（征求意见稿）

中国公证协会公协函字（2012）第037号
关于征求《办理保全送达文书公证的指导意见（送审稿）》意见的通知
各省、自治区、直辖市公证协会：
《办理保全送达文书公证的指导意见（送审稿）》已经我会六届八次常务理事会进行了第一次审议，根据审议意见，我会业务规则委员会对该稿进行了修改。现将修改后的《指导意见》及说明发给你们，请提出修改意见，并于7月10日前将意见反馈至协会法律事务部。
协会联系方式：
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二〇一二年六月十五日
报：赵大程副部长，律师公证工作指导司、法制司
送：各省（区、市）司法厅（局）公证管理处，新疆生产建设兵团司法局公证管理处

办理保全送达文书公证的指导意见（送审稿）
第一条为规范公证机构办理保全送达文书证据公证事项，增强公证效力，根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等法律、法规、规章的规定，制定本指导意见。
第二条本指导意见所称保全送达文书证据公证，是指公证机构派员亲临送达现场，以制作笔录等方式提取、固定相关证据，证明当事人（送达人）以直接送达、邮寄送达、数据电文传送等方式送达文书的过程的活动。
第三条当事人申请办理保全送达文书证据公证，应当提交与保全的事项有利害关系的证明材料。
第四条公证机构对当事人拟送达的文书内容应当进行形式审查。拟送达的文书内容违反法律强制性规定或者含有侮辱性语言、或者显然违背常理的内容、或者当事人无法予以合理解释的内容的，公证机构应当拒绝受理。
当事人所送达的文书涉及房屋拆迁、行政决定、诉讼文书的，公证机构应当对当事人送达文书的权限、送达的程序和期限是否符合法律规定进行审查，但不对送达文书的内容进行实质性审查。
第五条保全送达文书证据的公证申请可以由当事人住所地公证机构受理，也可以由送达目的地公证机构受理。
第六条公证机构派员外出办理保全送达文书证据公证，应当由二人共同办理，其中一人应当是承办公证员，另一人可以是公证员助理。
公证人员在送达现场办理保全送达文书证据公证时，为便于提取、固定证据，可以不表明公证人员身份。
第七条公证机构受理公证申请后，除按照《公证程序规则》的规定向当事人进行告知外，还应当重点告知下列内容：
（一）公证机构仅保全当事人送达文书的行为和过程，不代理当事人送达文书。如果因为送达时间、送达地点或者送达人、受送达人发生错误，导致送达行为没有发生当事人预期的效力，其后果由当事人自行承担；
（二）公证机构仅是对当事人送达文书的行为和过程的真实性做出证明，不对被送达文书内容的真实性、合法性做出证明；
（三）公证机构不对受送达人是否接收所送达的文书作出任何承诺或者担保，也不对送达行为可能产生的法律后果（如中止诉讼时效）作出任何承诺或者担保；
（四）公证机构不对受送达人的身份、权限的真实性作出证明，但受送达人接受公证人员核实其身份的除外；
（五）在当事人派员上门送达过程中，公证机构不在送达现场对送达人如何送达提供建议，也不会要求受送达人签收。当事人或其指派的人员原则上应当自行要求受送达人当场签收。如果因为受送达人拒绝接受，或者因为受送达人不在送达现场，当事人采用留置方式送达，或送给其他人员转交，其送达行为未必能够达到当事人所期待的法律效果;
（六）在办理保全邮寄送达、数据电文送达公证中，公证机构通常仅保全当事人的送达行为和过程，不对接收人是否收到了送达文书作出证明，但当事人可以一并申请对显示邮寄到达的网页或手机短信办理保全证据公证;
（七）公证人员有权拒绝前往其人身安全可能会受到威胁的场所办理保全保全送达文书证据公证，而且在办理保全送达文书证据公证的过程中如果认为其人身安全受到威胁，有权中止继续办理保全证据公证。
第八条公证机构在审查公证事项时，应当询问当事人并制作询问笔录，询问笔录除按照《公证程序规则》第二十九条的规定应当载明的内容外，还应当重点载明下列内容：
（一）当事人申请公证的目的或者用途；
（二）当事人与申请保全送达文书之间的利害关系；
（三）拟送达文书的名称和主要内容；
（四）送达的方式（派员登门送达、邮寄送达，或者数据电文传送）；
（五）当事人或其指派的送达人是否知道接收人的确切地址；
（六）当事人或其指派的送达人是否能够准确地辨认接收人;
（七）当事人或其指派的送达人是否能够要求接收人出示身份证件配合公证员进行身份审查。
第九条公证人员在送达现场无法制作现场记录的，应当在离开送达现场后及时制作工作记录。工作记录（或者现场记录，下同）应当包括以下主要内容：
（一）制作工作记录的时间、地点;
（二）当事人或其指派的送达人的姓名、性别、出生日期、职务；
（三）受送达人的名称（或姓名）、性别、职务、外貌特征等；
（四）送达文书的名称和份数；
（五）送达的时间、地点；
（六）送达的方式；
（七）对送达现场情形的客观记录；
（八）送达现场所收集的票据、照片等其他证据的情况。
第十条当事人派员登门送达，公证人员在制作工作记录时应当注意记录用语要准确、客观，避免出现无依据的主观判断用语：
（一）对时间、地点、人名、文件名称的记载应当准确无误。对地点的记载可以描述建筑物的外观特征、建筑物内部房间的具体位置;
（二）对受送达人的记载应当客观。特别是送达人未要求受送达人出示身份证件配合公证员核实其身份的，公证证词中对受送达人的描述不应当依据推理得出确切结论，而应该如实记载接收人的性别、关键或显著的体貌、衣着特征，或记载送达人指认接收人身份的事实，或记载接收人所告知的自身身份的事实;
（三）对送达结果的记载应当详细。对诸如 “受送达人签收”、“受送达人接收但表示拒绝在回执上签字”、“受送达人拒收且送达人没有留下文书”、“受送达人拒收但送达人把文书留下”、“受送达人拒收并将送达人留下的文书扔出”、“张贴在门口”、“从门缝处塞进”等各种情形应当详细记载。
现场记录制作完毕后，应当由亲临现场参与送达的当事人或其指派的送达人员以及亲临现场的全体公证人员签字。
第十一条当事人使用邮寄方式送达的，公证人员应当建议当事人使用中国邮政EMS快递方式的邮寄，避免在无经营寄送函件业务资质的快递企业邮寄，并建议当事人向邮局索要到达回执，或对显示邮寄到达信息的网页或手机通知短信办理保全证据。
第十二条当事人采用数据电文传送方式送达的，一般应采用邮政、电信部门或公证机构的网络和设备，公证人员可以以录像方式保全传输过程，并应当将数据电文的纸质载体归档保存。
第十三条公证员在送达前应当认真核实拟送达给接收人的文书与当事人提交给公证处存档的拟送达文书的内容是否一致。送达给受送达人的文书原则上应当为原件。公证处保存的文书如为复印件，应由申请人签字确认并注明时间。
第十四条公证人员在办理保全送达文书公证中，除了应当搜集和保管签收的回执、邮寄的回执等证据外，还可以酌情收集诸如送达时的邮资单据、乘车车票、停车收据等旁证，并可以采用在送达地点门口外或送达现场拍照、在送达现场录音等方式提取证据。
第十五条本指导意见由中国公证协会常务理事会负责解释。

关于《办理保全送达文书公证的指导意见
（送审稿）》的说明
中国公证协会业务规则委员会根据2012年工作计划安排及公证实务的需要，起草了《办理保全送达文书公证的指导意见（送审稿）》（以下简称《指导意见》）。现就起草《指导意见》有关情况说明如下。
一、制定《指导意见》的必要性和征求意见稿的形成
协会常务理事会制定及修订《办理保全证据公证的指导意见》以来，该指导意见对规范公证行业办理保全证据公证起到了积极作用。随着近年来对保全证据公证的需求不断增多，因该指导意见中的许多规定相对较为原则，已不能满足公证机构的办证需要。因此，有必要将该指导意见中的单一办证条文细化、充实为单项行业规范。业务规则委员会已制定了《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》并经协会常务理事会审议后施行，现根据保全证据公证的实务需要起草了《指导意见》，经常务理事会第一次审议修改后形成本征求意见稿。
二、《指导意见》的主要内容
（一）关于第四条“公证机构在保全送达证据公证中的审查责任”。
第四条规定“公证机构对当事人拟送达的文书内容应当进行形式审查。拟送达的文书内容违反法律强制性规定或者含有侮辱性语言、或者显然违背常理的内容，或者当事人无法予以合理解释的内容的，公证机构应当拒绝受理。当事人所送达的文书涉及房屋拆迁、行政决定、诉讼文书的，公证机构应当对当事人送达文书的权限、送达的程序和期限是否符合法律规定进行审查，但不对送达文书的内容进行实质性审查。”设立此条款的目的有二个：一是明确公证机构在保全送达证据公证中对当事人所送达文书的内容仅承担形式审查的责任；二是公证机构对涉及行政文书、诉讼文书的送达要审查当事人在送达程序上是否合法。
关于第四条的内容，业务规则委员会还有二点说明：一是关于公证机构保全送达文书证据的范围，业务规则委员会认为送达的文书应当仅限于民商事文书和可能涉及民事诉讼或行政诉讼的行政文书（最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第16条、第62条和第64条对公证证据作出相应规定），不包括刑事文书和不可能涉及到民事诉讼或行政诉讼的行政文书。二是公证机构的审查责任不同于公证机构的证明责任。在保全送达文书证据公证中，公证机构证明的是送达的行为和过程，不对所送达文书的内容的真实性、合法性作出证明，故对所送达文书的内容仅进行形式审查即可。
（二）关于第五条“保全送达文书公证的受理” 。
第五条规定“保全送达文书证据的公证申请可以由当事人住所地公证机构受理，也可以由送达目的地公证机构受理。”设立此款规定的目的是把《公证程序规则》第十四条规定的“行为地或者事实发生地”进一步具体化。
（三）关于第六条“承办主体”的规定。
公证机构指派两人外出办理保全证据公证时，这两个人都必须是公证员，还是可以一人是公证员，另一人是公证员助理，对此公证业内本无争议，但在实践中却屡次受到投诉人以“公证机构没有指派两名公证员办理公证”为由申请撤销公证书，因此，特制定本条规定。
此外，对于公证人员在办理保全证据中是否必须亮明公证员身份，实践中争论颇多。业务规则委员会参照最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”的规定，设立本条第二款“公证人员在送达现场办理保全送达文书证据公证时，为便于提取、固定证据，可以不表明公证人员身份。”
（四）关于公证人员在制作现场记录（工作记录，下同）时应当注意的问题。
因为在保全送达文书公证中，现场记录是公证机构提取固定证据最重要的方法，甚至是唯一的方法，因此，现场记录的措辞是否准确、客观至关重要。实务中发生的一些投诉也主要是现场记录记载不当，因此，第十条作了较为详细的规定，特别强调“对受送达人的记载应当客观。特别是送达人未要求受送达人出示身份证件配合公证员核实其身份的，公证证词中对受送达人的描述不应当依据推理得出确切结论，而应该如实记载接收人的性别、关键或显著的体貌、衣着特征，或记载送达人指认接收人身份的事实，或记载接收人所告知的自身身份的事实。”例如，不能描述为“送给XXX（受送达人姓名）”，而应当描述为“将《XXXX通知》交给一位身高约X.X米,上身穿XX色西装，下身穿XX色裤子，带黑框眼镜，自称为是XXX（送达人称其为XXX）的中年男士”。
（六）关于邮寄送达。
参照最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的条款，第十一条规定“当事人使用邮寄方式送达的，公证人员应当建议当事人使用中国邮政EMS快递方式的邮寄，避免在无经营寄送函件业务资质的快递企业邮寄”。
（五）其他证据的收集。
在办理保全送达文书公证中，公证员提取、固定证据的方法单一，常常仅有一个现场记录，导致利害关系人对证据的真实性产生疑义。因此，尽量搜集一些能够证明公证员抵达送达现场的旁证对提高公证书的证据效力非常有意义，因此，第十四条作了专门规定。
中国公证协会业务规则委员会 2012年6月