关于办理保全证据公证的指导意见（修订稿草稿）

关于办理保全证据公证的指导意见（修订稿草稿）

业务规则委员会  (2007.9.3)

保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的，以及有可能灭失或者以后难以取得的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督的活动。随着人民法院民事审判方式的改革，保全证据公证发挥着愈加重要的作用。为进一步规范保全证据公证活动，保证公证质量，维护公证当事人的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等法律、法规和规章的规定，就保全证据公证提出如下指导意见：
一、关于保全证据公证的原则
公证机构办理保全证据公证，应遵循依法、客观、公正的原则。
二、关于保全证据公证的种类
（一）对书证、物证的保全；
（二）对视听资料的保全；
（三）对证人证言、当事人陈述的保全；
（四）对行为过程和事实的保全。
三、关于受理保全证据公证事项的执业区域
保全证据公证，由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。
涉及不动产保全的，由不动产所在地公证机构受理。
四、关于保全证据公证的申请、受理
申请人申请办理保全证据公证，应当填写公证申请表，并提交下列证件和证明材料：
（一）主体资格证明；
（二）需要保全的证据，以及能够表明该证据有可能灭失、或者以后难以取得的材料，申请人与证据有权益关联的材料；
（三）申请保全的证据是物证的，须提交物证样品或者所有权证明、使用权证明、有利害关系的其他证明；
（四）公证机构认为应当提交的其他证明材料。
符合下列条件的申请，公证处可以予以受理：
（一）申请人主体资格符合法律规定；
（二）申请人的申请符合《公证程序规则》第十九条的规定；
（三）申请人取得证据的方式不得违反法律、法规的禁止性规定。
对于不符合前款规定条件的申请，公证机构不予受理，并通知申请人。
已由人民法院查封、扣押的财产，利害关系人申请办理保全证据公证的，公证机构应当不予受理，但人民法院申请或经人民法院同意的除外。
五、关于告知义务和谈话笔录
公证员接待和询问当事人及有关证人时，应当告知其权利、义务、法律责任和注意事项，并且应当按照《公证程序规则》第二十九条的规定制作询问笔录，笔录应当着重记录下列内容：
（一）申请保全证据的原因、用途或者目的；
（二）申请保全证据的种类、名称、数量、时间、地点和现状；
（三）保全证据的方式、方法；
（四）公证员认为应当记录的其他内容。
当事人也可以提交包含上述内容的书面材料。
六、关于审查
办理保全证据公证，除应当按照《公证程序规则》第二十四条规定的内容进行审查外，公证机构还应当重点审查下列内容：
（一）申请保全的证据来源；
（二）保全证据的方式、方法有无侵害他人合法权益的情形；
（三）保全的证据是否与当事人的权益有利害关系；
（四）参与保全证据的相关人员是否具有相应的资格。
七、关于办理保全证据公证的人员和方法的要求
对受理的保全证据公证事项，公证机构应当派两名以上人员办理，其中至少应有一名公证员。
公证机构办理保全证据公证，可以根据具体情况采取临时封签、制图、拍照、录音、录像、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施。
八、关于书证、物证和视听资料的保全
办理保全书证、物证和视听资料公证的，公证员应当采取现场勘验和现场提取证据的方式进行。勘验或者封存需要保全的书证、物证和视听资料，要将情况认真记录在案。记录应包括：勘验的时间、地点；办理保全的公证员及在场的相关人员的人数、姓名；保全对象的基本情况；保全的方式、方法；证据取得的时间、方式或证据的存放方式、地点、现状；取得的证据数量、种类、形式等。
对不易收存的物证可以采取记录、制图、拍照、录像、录音、复制等方式加以提取。
办理保全物证、书证和视听资料的公证涉及专业问题的，应当在公证员的监督下，由专业人员采取技术手段进行。
当事人在未取得利害关系人同意的情形下，申请公证机构到公共场所以外的地方，以对利害关系人或其财产进行拍照、录像方式办理保全证据，公证机构不予办理公证。
当事人在未取得利害关系人同意的情形下，申请公证机构对利害关系人与他人的谈话以录音、录像方式办理保全证据，公证机构不予办理公证。
保全证据过程中所形成的录音、录像、摄像、测绘、评估或者鉴定等证据，由公证员、专业人员签名并及时由公证机构封存。
九、关于证人证方言、当事人陈述的保全
需要保全证人证言、当事人陈述的，证人或者当事人应当在公证员面前进行；保全证人证言或者当事人陈述，公证员必须亲自接待和询问，审查其主体资格，告知其权利、义务，并制作谈话笔录，制作的证人证言，应当由证人签名确认，加以收存；
同一公证事项中，涉及若干个证人证言的，公证员应当分别接待和询问证人；
对律师调查形成的笔录，不能直接作为证人证言使用，应当由公证员亲自询问证人，另行制作证言；
向有危重伤病的人提取证人证言或者当事人陈述时，应当由医生证明其意识状况并对全过程录音或者录像；
向限制行为能力人提取证人证言或者当事人陈述的，应当审查其年龄、智力或者保全时的精神健康状况，并有其监护人在场。
十、关于行为过程的保全
办理保全行为过程的公证，应当审查行为人的身份、民事行为能力，以及行为内容和结果的真实性、合法性，并记录保全行为的时间、地点、方式、过程。
对行为过程和事实的保全，涉及到专业问题的，应当聘请专业人员进行，公证员应当审查其资格。
涉及危及人身健康和安全（如挑战生命极限）、进行比较商品或者服务的广告宣传的保全证据公证申请，公证机构不予办理公证。
十一、关于在保全证据公证中实施勘验、封存、鉴定措施的要求
对于保全证据公证中公证员实施的勘验、鉴定措施，应属非专业性质，公证员要制作工作记录，经在场的相关人员核对并签字盖章后，将该记录附卷。
对于保全证据公证中实施封存的证据，应当封存于公证机构或公证处指定的保管场所。公证机构可以与当事人约定被封存证据的保管期限，并将该期限写入公证书的证词中。
十二、关于保全送达信函、文书证据公证的要求
办理信函、文书送达公证的，应做好送达笔录，笔录应当记明送达申请人、被送达信函、文书的名称、送达地点和被送达人、送达方式，信函、文书的接收人应当在送达笔录上签名，拒绝签名或拒绝接受信函、文书的，公证员应当记录在案。
采用邮寄、电传方式送达的，应当将送达凭证复印件存入卷中。
信函、文书送达由申请人进行，公证员对全过程进行监督，公证员不得代理当事人送达。
申请人无法确认送达地点或者被送达人身份的，公证处应当不予受理。
公证机构在办理保全送达信函、文书证据公证中应当向申请人告知下列内容：
（一）公证机构仅是保全申请人送达的证据，不是代当事人送达，因此，送达的时间、地点和接受人发生错误的风险由申请人承担；
（二）公证机构在办理公证中，仅证明送达行为的真实。不能证明被送达文书内容的真实；
（三）公证机构不对送达行为所可能产生的法律后果（如中止诉讼时效）作任何承诺；
（四）在保全邮寄、电传送达证据中，公证机构仅保全申请人的送达行为，没有对接受人是否接受了送达作出证明。
十三、关于知识产权内容的保全
办理涉及知识产权内容的保全证据公证时，公证机构有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取监督当事人购买或者索取实物、现场拍照、摄像、询问证人、记录、录制证人证言等保全方式，全面、客观地反映真实情况。
涉及著作权、专利权等知识产权的，公证员应当告知申请人保全证据公证不产生确认权利的效力，如果被保全的证据产生侵犯他人权利的后果，应当由当事人自行承担责任。
十四、关于监督购买侵权物证或者外出提取侵权证据的要求
监督购买侵权物或者外出提取侵权证据时，为便于申请人取证，公证员可以不公开身份，但必须亲临现场，监督取证过程，并及时补记现场记录，记清取证的时间、地点、证据名称、数量等情况，由申请人或者在场人签名；取证过程中取得的票据、单据等证书，能收存原件的应当收存原件，有正当理由无法收存原件的应当收存复印件。
十五、关于涉及互联网上侵权和违约的保全证据公证的要求
涉及互联网上侵权和违约的保全证据公证，应当在公证员的监督下由第三方专业技术人员在计算机上操作，详细记录上网、进入相关网址、网页、下载、打印相关内容的整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，如有必要可对全过程进行录像。
公证机构应当告知当事人，在保全网络证据过程中，不同的操作软件可能会引起保全结果产生差异，请当事人自行采取必要措施。
十六、关于因单方收回出租房屋或者其他物业进行保全证据公证的要求
因单方收回出租房屋或者其他物业而申请办理保全证据公证的，必须具备以下条件：
（一）申请人须是房屋或者其他物业的所有权人或管理人，提交权属证书或者授权委托书；
（二）提交经过公证的承租合同（协议），且其中必须载明承租人不履行或者不完全履行合同（协议）义务时，承租人愿意接受所有权人或者管理人单方、自行收回出租房屋或物业的承诺；
（三）承租合同（协议）约定出租人单方收回出租房屋或者其他物业前应当履行催告程序的，申请人应当先就其履行催告义务的过程申办保全证据公证；
（四）提交承租人存在违约事实的证明材料（如催交租金的函件）；
（五）申请人承诺对单方收回房屋行为而侵犯他人合法权益承担相应的法律责任；
（六）申请人有能力保护房屋内承租人财产的完整和安全。
申请人应当有能力控制证据保全现场的局面，防止矛盾激化；申请人无法控制现场局面的，公证机构应当不予办理，已经开始取证的，可暂时中止保全程序，待恢复正常后视情况继续或者终止。
对现场清点的物品，除造册登记外，应当进行封存，由申请人妥善保管；除清点记录外，公证员对保全过程亦应做好现场记录，如有必要也可采取拍照、摄像等方式对现场状况加以固定。
十七、关于办理保全证据公证过程中的紧急措施
公证员在保全证据公证过程中，为了保证保全行为的连续性、客观性和真实性。在紧急情况下，对清点过程中放置待清点物品的房间，可以采取粘贴临时性封签的方式，对物证及其存放环境等事实进行固定。
十八、关于证据的保管
对于公证机构提取或者保存的书证、物证等，公证机构应当归档。
对本指导意见第十一条规定的有封存期限的物证，公证机构应当将物证的照片和当事人或有关机构收取物证的收条存档。
保全证据的公证卷宗及证据应当妥善保管，相关人员及部门调阅应手续完备，防止证据丢失。
十九、关于保全证据公证书的审批、出证
对办理的保全证据公证事项出具公证书时，公证员应当将草拟的公证书原稿连同公证卷宗及时报批，实行主办公证员制度的公证机构按本机构规定执行。
符合下列条件的，可以出证：
（一）当事人主体资格符合法律规定；
（二）当事人提交的证件、证明材料属实、有效；
（三）申请保全证据的行为不危害社会公共利益；
（四）保全证据方式、方法得当；
（五）保全的证据与当事人具有法律上的利害关系；
（六）法律适用准确，程序符合规定；
（七）谈话笔录、工作记录全面、准确；
（八）公证书用词准确，格式符合规定。
办理保全证据公证，应当出具要素式公证书。
二十、关于房屋拆迁保全证据公证
房屋拆迁保全证据公证，应当按照司法部《房屋拆迁证据保全公证细则》的规定办理。

关于修订《关于办理保全证据公证的指导意见》的说明

中国公证员协会2004年下发了《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》（以下简称《指导意见》），该意见对指导公证机构办理保全证据事项，提高公证质量起到了积极的作用。鉴于保全证据公证事项涉及法律关系较为复杂，相关法律、法规规定尚不完备，保全证据公证事项涉及的新的案例以及相关的新理念和新理论不断出现，因此有必要对《指导意见》做出相应的修订。中国公证协会业务规则委员会根据协会常务理事会批准的2007年专业委员会工作任务，草拟了《关于办理保全证据公证的指导意见（修订稿草稿）》，现对此修订稿草稿作如下说明：
一、修订涉及的主要内容
1、根据《公证法》和修订后的《公证程序规则》的规定，对《指导意见》中的不恰当的词语做出相应修订，如将“公证处”修订为“公证机构”，将“公证人员”修订为“公证员”，将“公证管辖”修订为“执业区域”等。
2、将原条文第五条第（三）项修改为“申请人取得证据的方式不得违反法律、法规的禁止性规定”，并删除原条文中“告知对不予受理不服的申诉程序”的规定。
3、删除原条文第八条中“紧急情况下，可以由一名公证员和一名见证人进行”的规定。
4、在修订稿草稿第八条中增加“当事人在未取得利害关系人同意的情形下，申请公证机构到公共场所以外的地方，以对利害关系人或其财产进行拍照、录像方式办理保全证据，公证机构不予办理公证。
当事人在未取得利害关系人同意的情形下，申请公证机构对利害关系人与他人的谈话以录音、录像方式办理保全证据，公证机构不予办理公证。”的内容。
5、在修订稿草稿第十条中增加“涉及危及人身健康和生命（如挑战生命极限）、进行比较商品或者服务的广告宣传的保全证据公证申请，公证机构不予办理公证。”
6、在修订稿草稿第十一条中增加“公证机构可以与当事人约定被封存证据的保管期限，并将该期限写入公证书的证词中。”
7、在修订稿草稿第十二条中增加了四项告知的内容。
8、在修订稿草稿第十五条中增加“公证机构应当告知当事人，在保全网络证据过程中，不同的操作软件可能会引起保全结果产生差异，请当事人自行采取必要措施。”
9、在修订稿草稿第十六条中增加“承租合同（协议）约定出租人单方收回出租房屋或者其他物业前应当履行催告程序的，申请人应当先就其履行催告义务的过程申办保全证据公证”
二、修订过程中争论的主要内容
1、关于在申请人（所有权人或管理人）以私力救济方式收回出租房屋或者其他物业的前提下能否受理保全证据公证的问题。业内对此争论较为激烈，业务规则委员会根据学界的最新理论、境外的公证实践和社会的实际需求，建议在当事人之间对占有不动产的违约责任有约定的情况下，以及当事人申请公证时存在当事人若以诉讼形式接受法律保护可能要付出更大成本的情形下，谨慎受理此项业务。
2、关于保全手机短信证据公证能否受理的问题。由于该问题涉及公民的通讯自由的宪法权利、婚姻法的夫妻知情权、物权法的动产权属认定等诸多法律关系，业内和学界均无权威的理论，审判实践也尚无成熟判例，故本次修订暂不作规定。
3、关于保全秘密录音（录像）证据公证应如何办理的问题。业务规则委员会主张，此项业务目前应受到以下限制：一是秘密的录音（录像）仅限于在公共场所进行；二是可能构成“窃听”或者使用专业侦查技术手段进行的秘密录音（录像）不宜受理。
4、关于保全“陷阱取证”能否受理的问题。此问题在司法审判中争论激烈，虽然最高院在北大方正一案再审判决中对公证取证方式予以肯定，但尚未形成司法解释，故本次修订暂不作规定。
5、关于涉及危及人身健康和安全（如挑战生命极限）、进行比较商品或者服务的广告宣传的保全证据能否受理的问题。业务规则委员会根据《公证法》第三十一条第（三）项规定精神，主张不予受理。
6、关于保全刑事证据能否受理的问难。鉴于此问题涉及的具体情形复杂，风险较大，故本次修订暂不作规定。

                              业务规则委员会
                              2007年9月3日

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